Zinsswap – Darlehen

Dieser Artikel ist interessant für Sie, wenn Sie:

Ein variables Darlehen und zusätzlich einen Zinsswap zur Zinssicherung
abgeschlossen haben

Ihre Ansprüche vor Verjährung (31.12.2018) schützen möchten

Geschäftsführer/Vorstand/Bürgermeister sind und eine Haftung vermeiden
wollen

Ihre Handlungsmöglichkeiten:

Prüfung Ihres Zinsswap-Darlehens durch eine auf Swaps spezialisierte
Fachanwältin

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen

Nachverhandlungen mit Kreditinstituten

Verjährungshemmende Maßnahmen

Swap-Finanzierung

Viele Privatkunden, (kommunale) Unternehmen, Immobiliengesellschaften, Kommunen oder kommunale Zweckverbände die in den letzten Jahren Fremdkapital benötigten, machten oft die Erfahrung, dass Kreditinstitute keine lang laufenden Festzinsdarlehen mehr anbieten.

Vielmehr bieten die Kreditinstitute nur variable Kredite an, die mit einer Zinssicherung (Zinsswap) versehen werden sollen. Vielfach fällt bei einer solchen Konstruktion der Begriff eines „synthetischen Festzinsdarlehens“.

Als vermeintliche Vorteile wurden oft genannt:

• Vorfälligkeitsentschädigung fällt nicht an (§ 490 II BGB)
• Flexible Kündigungsmöglichkeiten (§ 489 BGB)
• Schutz vor steigenden Zinsen
• Schaffung eines synthetischen Festzinsdarlehens

Eigenschaften eines Zinsswaps

Hintergrund für den Abschluss eines Zinsswaps ist eine Darlehensverbindlichkeit des Kunden gegenüber einer Bank, aus der dieser regelmäßig Zinszahlungen an die Bank leisten muss. Durch den Swap-Vertrag wird diese regelmäßige Zinszahlung durch eine andere Zinszahlung getauscht.

Zur Vereinfachung folgendes Beispiel:

Der Kunde muss aus einem Darlehen über 1 Mio. EUR einen variablen Zins in Höhe des 3-Monats-Euribor an die Bank zahlen.

Um sich gegen steigende Zinsen abzusichern, schließt er mit der Bank einen Swap-Vertrag. Danach verpflichtet sich der Kunde einen festen Zinssatz in Höhe von 4 % p.a. an die Bank zu zahlen. Im Gegenzug erhält er von der Bank den 3-Monats-Euribor.

Im Ergebnis zahlt der Kunde damit für das Darlehen statt des ursprünglich vereinbarten variablen Zinssatzes einen Festzins, da sich die Euribor-Zahlungen herauskürzen. Er erhält quasi ein synthetisches Festzinsdarlehen und sichert sich somit gegen steigende Zinsen ab.
Diese Konstruktion bereitet jetzt massive Probleme.

Kreditinstitute verlangen Negativzinsen – keine Zinsabsicherung

Kreditinstitute berechnen seit dem Jahr 2015 plötzlich den Kunden im Swapvertrag zusätzlich zum Festzins variable (negative) Zinsen.

Das liegt daran, dass die variablen Euribor-Sätze seit dem Jahr 2015 kontinuierlich negativ sind. Der Swap-Kunde muss also nicht nur den Festzins, sondern zusätzlich auch noch den Negativzins – als absolute Zahl ausgedrückt – an die Bank zahlen.

Die Kreditinstitute haben standardmäßig folgende schwer verständliche Klausel in ihre Swapverträge aufgenommen:

Zahlungspflichten

[Falls der variable Satz negativ ist, zahlt der Zahler der Festbeträge an dem betreffenden Fälligkeitstag für variable Beträge zusätzlich den als absoluten Betrag ausgedrückten variablen Betrag an den Zahler der variablen Beträge.]

https://bankenverband.de/media/contracts/mu0411_re_zinssatzswaps.pdf

Diese Klausel bedeutet schlichtweg, dass die Kunden zum Festzins zusätzlich auch noch die negativen Euribor-Zinsen zahlen müssen.

Die Banken zahlen allerdings ihrerseits keine negativen variablen Zinsen an den Kunden aus den Darlehen, sondern fordern teilweise darüber hinaus sogar mindestens ihre Kreditmarge vom Darlehensnehmer. Somit fallen die Zinszahlungen aus den variabel verzinsten Darlehen und aus den Zinsswaps auseinander.

Die Kunden tragen damit ein unbegrenztes Verlustrisiko statt der gewünschten Zinsabsicherung.

Der Zinsswap ist dann nicht zur Zins- und Kalkulationssicherung geeignet

Schadensersatzanspruch

Kunden stehen verschiedene Möglichkeiten offen, um die unerwünschten Effekte aus negativen Zinsen in Verbindung mit Zinsswaps zu revidieren.

Der BGH hat seit dem Jahr 2011 (Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10) in ständiger Rechtsprechung die Aufklärungspflichten eines Kreditinstituts bei der Beratung von Swaps konkretisiert.

Bei Zinsswap-Darlehen sind häufige Beratungsfehler:

Keine Aufklärung über negative Zinsen / Negativzinsklausel

Die zusätzliche Zahlungspflicht des Kunden im Swapvertrag führt dazu, dass der ursprünglich beabsichtige Zinssicherungseffekt wegfällt. Der Kunde hat stattdessen ein nach oben offenes Zinsrisiko. Die Beratung ist nicht anlegergerecht, da der Zweck des Abschluss nicht mehr
erreicht werden kann.

Vorfälligkeitsentschädigung / Kündigung Darlehen und Swap

Häufig wurde den Kunden ein Zinsswap samt Darlehen mit Laufzeiten von 15 Jahren und mehr angeboten.

Festzinsdarlehen können nach 10 Jahren mit einer Frist von sechs Monaten ohne Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung gekündigt werden. Der Swap kann mit der Einwilligung der Bank jederzeit auch über die 10-Jahresfrist hinaus aufgelöst werden. Der Kunde muss dann aber den Auflösungspreis des Swaps zahlen. Die Kombination aus Zinsswap und variablem Darlehen stellt daher spätestens nach 10 Jahren eine massive Schlechterstellung gegenüber einem klassischen Festzinsdarlehen dar.

Über diese Unterschiede wurden die Kunden vielfach nicht aufgeklärt.

• Nichtigkeit – Umgehung des Schutzes des § 489 I Nr. 2, IV BGB

Banken hebeln mit den langläufigen Swaps somit die Begrenzung der Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung auf 10 Jahre aus.

Dieses Recht, das in § 489 BGB verankert ist, darf aber nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Abweichende Regelungen sind nach § 134 BGB nichtig.

Ein Swap könnte in diesem Zusammenhang eine solche Erschwernis sein.

Der Swap müsste dann rückabgewickelt werden.

• Keine Aufklärung über Risiken bei Nichtgewährung der Anschlussfinanzierungen

• Keine Aufklärung, dass (Anschluss-) Finanzierungen bei anderen Kreditinstituten praktisch nicht möglich sind, da Kreditinstitute den 1. Rang der Grundschulden nicht freigeben, solange Kredite und Swaps beim Kreditinstitut hiermit abgesichert werden.

• Keine Aufklärung über Nachbesicherungspflichten

Bei einem synthetischen Festzinsdarlehen erhält das Kreditinstitut zusätzlich zur Darlehensschuld eine weitere originäre Zahlungsverpflichtung aufgrund des Zinsswaps. Hierfür kann sie das Nachbesicherungsrecht des § 13 Banken-AGB geltend machen. Über diesen Umweg kann die Bank faktisch auch die Besicherung der Zinszahlungen des Kunden verlangen.

• Keine Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert des Swaps (schwerwiegender Interessenkonflikt)

Mit Urteil vom 22.03.2011, Az. XI ZR 33/10, hat der BGH entschieden, dass ein Kreditinstitut über den sog. anfänglichen negativen Marktwert (es handelt sich nach BGH um das „Spiegelbild der Bruttomarge“ der Bank) aufklären muss.

Der BGH hat im Urteil vom 28.04.2015, Az. XI ZR 378/13, entschieden, dass die Verpflichtung zur Aufklärung über den „anfänglichen negativen Marktwert“ auch die Verpflichtung zur Information über dessen genaue Höhe umfasst.

Nur ausnahmsweise entfällt eine Pflicht zur Aufklärung.

Eine Ausnahme von der Aufklärungspflicht kann nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dann gemacht werden, wenn Darlehensvertrag und Zins-Swap-Vertrag allein zu dem Zwecke bestehen, dass Parameter eines konkreten Kreditverhältnisses abgeändert werden sollen, also trotz ihrer Selbständigkeit konnex sind. Von Konnexität im Sinne der BGH-Rechtsprechung soll in der Regel dann auszugehen sein, wenn

  • beide Verträge bei demselben Kreditinstitut geschlossen worden sind,
  • der Bezugsbetrag des Zins-Swap-Vertrags der zurückzuzahlenden Darlehensvaluta
    entspricht oder diese zumindest nicht übersteigt,
  • bei variabel verzinsten Darlehen die Laufzeit des Zins-Swap-Vertrages die Laufzeit
    des Darlehensvertrags nicht überschreitet und
  • die Zahlungspflicht der Bank sich gegenläufig mit dem vom Kunden in dem
    zugeordneten Darlehensvertrag übernommenen variablen oder festen Zins im Sinne
    einer partiellen Absicherung gegenläufiger Zinsrisiken deckt.

Dies kann im Einzelfall schwer zu beurteilen sein. Eindeutig ist jedoch, dass das Kreditinstitut
im Fall mangelnder Konnexität auch bei weniger komplexen Swaps („Plain-Vanilla-Swaps“)
zur Aufklärung verpflichtet ist.

Verjährung – Stichtag 31.12.2018

Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen im Hinblick auf die Negativzinsklausel droht bereits zum 31.12.2018 einzutreten.

Da die Euriborzinsen bereits im Jahr 2015 negativ wurden und damit die zusätzliche Zahlungspflicht im Swapvertrag auslösten, ist von einer Verjährung zum 31.12.2018 auszugehen.

Ob und wann hinsichtlich weiterer Aufklärungspflichtverletzungen Verjährung eintritt, ist im Einzelfall zu prüfen.

Für Swapabschlüsse ab August 2009 gilt, dass die Verjährung in drei Jahren nach Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der Pflichtverletzung zum Jahresende eintritt.

Höchstens aber taggenau in 10 Jahre nach Abschluss des Swapvertrages. Für Swapabschlüsse bis zum 03.09.2009 gilt noch der mittlerweile abgeschaffte § 37 a WpHG a.F., danach tritt Verjährung kenntnisunabhängig ein und zwar taggenau in drei Jahren seit Abschluss des Swapvertrages.

Es sei denn, dass eine vorsätzliche Pflichtverletzung des Kreditinstitutes vorliegt.

Verpflichtung zur Geltendmachung von Schadensersatz – Haftungsfalle §
43 Abs. 2 GmbHG!

Für Geschäftsführer und Vorstände besteht zudem ein besonderes eigenes Haftungsrisiko bei Zinsswap-Darlehen.

Diese können sich nämlich persönlich haftbar machen, wenn sie keine Schadensersatzansprüche gegen die beratenden Kreditinstitute geltend machen oder diese verjähren lassen.

Die Rechtsprechung ist hierzu eindeutig:

  • Lässt der Geschäftsführer einer GmbH eine Forderung der Gesellschaft verjähren, so macht er sich der Gesellschaft gegenüber gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig (KG, 05.05.1959, 2 U 51/59, WM 1959, 980).
  • Auf Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte darf nicht eigenmächtig verzichtet werden (BGH, Urteil vom 01.03.1982, II ZR 189/80, WM 1982, 532). Die Geschäftsführer sind dafür verantwortlich, dass Ansprüche der Gesellschaft, deren Verfolgung wirtschaftlich sinnvoll erscheint, nach Kräften durchgesetzt werden
    (vgl. BGH, WM 1992, 223).
  • Der Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch oder auch nur die Nichtgeltendmachung eines Schadensersatzanspruches kann schadensersatzbewährt sein.
  • Lässt der Geschäftsführer einer GmbH eine Forderung der Gesellschaft verjähren, so macht er sich der Gesellschaft gegenüber gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG schadensersatzpflichtig (KG, 05.05.1959, 2 U 51/59).

Der Anspruch gegen den Geschäftsführer verjährt dabei gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren.

Die Verjährung beginnt dabei mit der Anspruchsentstehung, also mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach.

Beruht die Haftung des Geschäftsführers auf der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft, die in der Folge verjähren, tritt der Schaden mit dem Zeitpunkt des Verjährungseintritts für diese Ansprüche ein (OLG Koblenz v. 30.11.2006 – 6 U 330/06).

Für mit Schluss des Jahres 2018 verjährende Ansprüche der Gesellschaft heißt das, dass das Haftungsrisiko des Geschäftsführers bis zum Schluss des Jahres 2023 fortbesteht.

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Der sicherste Weg herauszufinden, ob ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden kann, ist: die Prüfung durch den Fachanwalt.

Wir bei WinterWotsch Kapitalanlagerecht untersuchen Ihren Swapvertrag/Darlehensvertrag und die Beratung auf etwaige Fehler und erläutern Ihnen, wie die nächsten Schritte aussehen – und zwar bei voller Kostentransparenz.

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Ihre Swap-Expertin

Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht Sarah Mahler berät und vertritt seit vielen Jahren erfolgreich (kommunale) Unternehmen, Privatpersonen und Kommunen bei Verhandlungen und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei Swapgeschäften.

Als ausgewiesene Swap-Expertin hat Frau Rechtsanwältin Mahler zahlreiche obsiegende Swap-Urteile u.a. gegen die Deutsche Bank AG, UniCredit Bank AG, LBBW, Commerzbank AG, Bankhaus Lampe KG, Sparkassen und Landesbanken erwirkt.

In der Zeit als Partnerin der Rössner Rechtsanwälte PartG, die bis zur ihrer Auflösung im Jahr 2017 die führende Kanzlei für Swapgeschäfte war, etablierte sich Frau Rechtsanwältin Mahler als ausgewiesene Expertin auf diesem Gebiet.

Daneben veröffentlicht Frau Rechtsanwältin auch regelmäßig zum Thema:

BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht:

Urteil des LG Heilbronn vom 11.05.2018, Az. Bi 6 O 376/17, Anmerk. von Lutz Thiedmann und Sarah Mahler

Immobilienmanager 4/2017:

„Zinsswaps und Negativzinsen: die Bank plötzlich als Schuldner“

AG 2016, R255-R256:

„Zum Rechtsirrtum bei der Aufklärungspflicht über den anfänglichen negativen Marktwert bei Swap-Verträgen“

AG 2015, R39-R40:

„Beratungspflichten einer Bank bei Abschluss eines Währungsswap-Vertrages“

AG 2013, R43-R44:

„Anforderungen an die Darlegung des Anlegers zu von ihm geltend gemachten Pflichtverletzungen des Anlageberaters“

AG 2012, R255-R256

„Darstellung simulierter früherer Wertentwicklungen von Finanzprodukten“

AG 2012, R139-R140

„Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und Fahrlässigkeit – Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 20.12.2011“